Nederlandse Grondwet:
Constitutionele toetsing

De Eerste Kamer heeft in het najaar van 2008 een initiatiefwetsvoorstel van Femke Halsema aangenomen dat constitutionele toetsing door de rechter mogelijk moet maken. Bedoeling is de rechter een beperkte bevoegdheid te geven om wetten aan de Grondwet te toetsen. De Nationale Conventie beval in 2006 ook aan een Constitutioneel Hof in te stellen. 

Na de verkiezingen van 9 juni 2010 kan de behandeling in tweede lezing plaatsvinden. Het voorstel daartoe is op 8 maart 2010 ingediend. Omdat het om een herziening van de Grondwet gaat, is in beide Kamers dan een tweederde meerderheid vereist. Na het vertrek van Femke Halsema zijn geen verdere stappen ondernomen in de behandeling van het wetsvoorstel in tweede lezing.

Welke argumenten zijn er bij de discussie over de wenselijkheid of onwenselijkheid van een constitutionele toetsing en wat is de stand van de actuele discussie over dit onderwerp? Tevens wordt gekeken naar constitutionele toetsing in ons omringende landen.

Constitutionele toetsing door de rechter houdt in dat de rechter toetst (of mag toetsen) of wetten al dan niet in overeenstemming zijn met de Grondwet. Het huidige artikel 120 van de Grondwet bepaalt dat de rechter niet mag beoordelen of wetten en verdragen in strijd zijn met de Grondwet. Nederland kent momenteel dus geen constitutionele toetsing door de rechter.

De Nederlandse rechtspraktijk past wel wetgeving van de Europese Unie toe, voor zover deze directe bindende werking heeft. In feite toetst de rechter dus wel aan Europese bepalingen en verdragen. Hoewel de Nederlandse bevolking in een referendum tegen de Europese Grondwet heeft gestemd, kunnen de verdragen waarop de Europese Unie is gegrondvest in zekere zin ook als een soort Grondwet beschouwd worden. In dit opzicht is er feitelijk al wel sprake van een impliciet soort constitutionele toetsing door de rechter.

Nederland is op dit moment nagenoeg het enige land in West-Europa dat een totaalverbod op constitutionele toetsing door de rechtelijke macht kent. De manier waarop in de ons omringende landen constitutionele toetsing door de rechter plaatsvindt, verschilt sterk. Duitsland en Frankrijk kennen bijvoorbeeld beiden een Constitutioneel Hof, al verschillen de werking en bevoegdheden ervan in beide landen sterk. In andere landen, zoals bijvoorbeeld enkele in Scandinavië, heeft de rechter zich deze bevoegdheid toegedicht.

Sinds 1953 is in de Grondwet de mogelijkheid tot verdragtoetsing opgenomen. Het huidige artikel 94 stelt dat Nederlandse wetgeving niet van toepassing is als deze in strijd is met internationale verdragen. Door deze bepaling heeft de afgelopen decennia het internationaal recht een belangrijke plaats ingenomen in de nationale rechtsontwikkeling van de grond- en mensenrechten.

Steeds meer is niet de Nederlandse Grondwet, maar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens op dit punt van belang voor onze rechtsorde. De Nederlandse rechter mag dus geen oordeel vellen over de grondwettigheid van de eigen wetgeving.

Tevens is de positie van de wetgever de afgelopen decennia veranderd. De overheid heeft steeds meer taken gekregen en het parlement trekt zich verder terug. De wetgeving wordt steeds vager en de lagere overheden en andere bestuursorganen krijgen steeds meer ruimte om wetgeving naar eigen inzicht uit te voeren.

Het gevolg daarvan is dat het belang van de rechter is toegenomen. De rechter is steeds nadrukkelijker zijn stempel gaan drukken op de invulling van open bestuurlijke normen en wettelijke termen als 'redelijkheid' en 'billijkheid'. Door deze verandering is het argument tegen constitutionele toetsing door de rechter dat de toetsing aan de Grondwet voorbehouden moet blijven aan het democratisch gekozen parlement minder houdbaar.

Het Nederlandse staatkundige bestel is gebaseerd op een evenwichtige spreiding der machten. Door de verschuiving van macht van de wetgevende macht naar de uitvoerende macht kan de uitvoerende macht echter te veel macht krijgen, waardoor het evenwicht zoek raakt. Dit evenwicht zou hersteld kunnen worden door de uitvoering van de wetten aan de Grondwet te laten toetsen en zo de grondrechten van de burger te waarborgen.

Tegen de bezwaren dat de macht verschuift van de wetgever naar de uitvoerende macht kan echter ingebracht worden dat het maar de vraag is of constitutionele toetsing door de rechter hierop wel het juiste antwoord is. Het feit dat de macht steeds meer wegschuift van de wetgevende macht is niet direct reden om nog meer macht bij het parlement weg te nemen. Die zou ook zijn centrale rol in de wetgeving weer meer kunnen innemen.

Het is heel goed mogelijk dat de wetgever een mogelijke strijdigheid met de Grondwet over het hoofd ziet. Ook is het voor de wetgever vaak heel moeilijk om de uitwerking van een wet in alle concrete gevallen te voorzien. Het enige instrument om dat te repareren is in het huidige systeem een wetswijziging. Het veranderen van de wet kost echter veel tijd en zolang de wet niet gerepareerd is, blijft de ongrondwettelijke wet geldig. Zoiets zou efficiënter opgelost kunnen worden als een rechter de wet achteraf mag toetsen aan de Grondwet en vernietigen indien de wet daarmee in strijd is.

Ook is het nu zo dat een toevallige meerderheid in het parlement (vaak de regeringsfracties) kan bepalen waar een Grondwetsartikel nu wel en niet toe verplicht. Daardoor bestaat het gevaar dat in gewichtige constitutionele vragen coalitiebelangen de voorkeur krijgen boven de bescherming van de grondrechten van burgers. Dit terwijl de Grondwet ons nu juist moet beschermen tegen de wil van een toevallige meerderheid.

Aan de invoering van een wet gaat in Nederland een uitvoerige overweging van de regering, het parlement en meestal ook de Raad van State vooraf. Alle drie worden zij geacht te beoordelen of die wet niet in strijd is met de Grondwet. In de praktijk komt het dan ook niet voor dat wetten overduidelijk in strijd zijn met de Grondwet. Geschillen gaan daarom vaak over de interpretatie van de Grondwet en niet over de toepassing ervan.

Het is nu de vraag of je die interpretatie over wil laten aan de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging of in handen van een benoemde rechter die ook nog eens heel moeilijk afgezet kan worden. In Nederland is er voor gekozen om die beoordeling in handen te laten van de Staten-Generaal, omdat het volk soeverein is en de Staten-Generaal volgens artikel 50 van de Grondwet het gehele volk vertegenwoordigt.

Het is voor een rechter bovendien ook erg moeilijk om te bepalen hoe hij een wet moet beoordelen. De Grondwet is namelijk de uitkomst van een aantal zwaar bevochten compromissen, waardoor er van een eenduidige bedoeling nauwelijks sprake is. Daarom achten sommigen het beter om aan de wetgever over te laten wat er met een wet bedoeld wordt en niet aan de rechter.

Het huidige systeem leidt ook tot meer rechtszekerheid. Als er nu in Nederland een wet aangenomen wordt, weet iedereen waar deze aan toe is en kan deze niet ineens buiten werking gesteld worden, omdat de wet niet grondwettelijk blijkt te zijn.

Tot slot wordt in het Nederlandse systeem getracht zo veel mogelijk te voorkomen dat de rechter door het geven van zijn oordeel op de stoel van de wetgever gaat zitten. Aan het interpreteren van de Grondwet is onvermijdelijk het maken van politieke keuzes verbonden. Ook aan het benoemingenbeleid zitten dan politieke keuzes verbonden. Het gevolg van die toegenomen politieke invloed van de rechterlijke macht is dat het gezag van de rechter als onafhankelijke arbiter in gevaar komt.

Bij het invoeren van constitutionele toetsing door de rechter zijn er een aantal keuzes die je moet maken. Zo kan toetsing vooraf of achteraf plaatsvinden, of op beide momenten. Verder is het de vraag of een gewone rechter of een speciaal hof een wet aan de Grondwet toetst. De vraag om een wet grondwettelijk te toetsen kan daarnaast komen vanuit de politiek en vanuit de burger. De wettelijke basis voor constitutionele toetsing door de rechter kan ook variëren. Zo is de mogelijkheid hiertoe in het ene land vastgelegd in de Grondwet en in het andere een gevolg van gewoonterecht.

Er is dus sprake van een grote diversiteit. Internationaal wordt wel een grof onderscheid gemaakt tussen het Europese en Amerikaanse systeem. Het meest in het oog springende verschil zou daarbij zijn dat in het Europese systeem de bevoegdheid tot constitutionele toetsing exclusief is voorbehouden aan het Constitutionele Hof en in het Amerikaanse systeem iedere rechter die bevoegdheid heeft. Het gemaakte onderscheid is echter maar relatief, want ook binnen Europa is er grote variatie.

In Duitsland gebeurt de constitutionele toetsing door het Bundesverfassungsgericht . De rechter is daar verplicht wettelijke bepalingen van federaal of deelstaatrecht toe te passen in overeenstemming met de Grondwet. Als hij daarbij stuit op een mogelijke grondwetsschending moet hij het Bundesverfassungsgericht om een oordeel vragen.

Burgers hebben tevens de mogelijkheid het Bundesverfassungsgericht in te roepen als er in een concreet geval sprake lijkt van schending van grondrechten door de overheid. Ook als er geen sprake is van een concreet geschil kunnen zowel burgers als (een deel van) een staatsorgaan het Bundesverfassungsgericht om een oordeel vragen. Als het hof strijdigheid met de Grondwet constateert mag het de betreffende wet vernietigen.

In Frankrijk vindt de toetsing van wetten aan de Grondwet alleen voorafgaand aan de uitvaardiging plaats en dus niet in concrete geschillen. Dit gebeurt door het Conseil Constitutionnel . Alleen politieke organen kunnen het Conceil om een oordeel vragen. Hiertoe bevoegd zijn de president, de premier, de Kamervoorzitters en een minimum van 60 afgevaardigden of senatoren van de Assemblée .

De oppositie legt vrijwel ieder door de meerderheid van de Assemblée aanvaard wetsvoorstel aan het Conseil voor, waardoor het hof de functie heeft gekregen van scheidsrechter tussen de politieke meerderheid en minderheid. Doordat de rechters benoemd worden heeft het hof hiermee een politieke lading gekregen, maar wel een andere dan de wetgever. De Conceil kijkt immers alleen naar de grondwettelijkheid en niet naar de wenselijkheid.

In de Verenigde Staten is de toetsing van wetgeving essentieel in het constitutioneel bestel. Zoals gezegd is dit de bevoegdheid van iedere federale rechter, maar het Supreme Court heeft daarbij het laatste woord. Bij gebleken strijdigheid met de Grondwet kan de rechter een wet ongrondwettelijk verklaren.

De wijze waarop het Supreme Court zijn taak uitoefent is niet onomstreden. Het hof heeft in toenemende mate blijk gegeven van grondwettelijk en politiek activisme en mede door het benoemingenbeleid in de Verenigde Staten is het Supreme Court een politieke factor van betekenis geworden.

Het initiatiefvoorstel van Femke Halsema introduceert een beperkte bevoegdheid tot constitutionele toetsing door de rechter. Deze krijgt, als het voorstel uiteindelijk wordt aangenomen, de bevoegdheid formele (door het parlement aangenomen) wetten te toetsen aan een aantal in de Grondwet genoemde klassieke grondrechten. Is een wettelijke bepaling in strijd met een Grondwetsartikel waaraan mag worden getoetst, dan kan de rechter deze wettelijke bepaling buiten werking stellen.

Doelstelling van het voorstel is om de individuele rechtsbescherming van de burger tegenover de overheid uit te breiden. Halsema heeft afgezien van toetsing aan sociale grondrechten. Het gaat hier veelal om inspanningsverplichtingen van de overheid waarbij toetsing door de rechter allerlei problemen met zich mee zou brengen.

Het voorstel gaat uit van zogenaamde 'gespreide toetsing'. Dat wil zeggen dat de toetsing gaat behoren tot de taakuitoefening van iedere rechter, die in een concreet geschil wordt geconfronteerd met mogelijke strijdigheid tussen een wet en een grondrecht. Hiervoor is gekozen, omdat de toetsing aan internationale verdragen in Nederland ook via gespreide toetsing geschiedt. De indienster van het voorstel acht het niet wenselijk dat er twee systemen naast elkaar bestaan.

In de Tweede Kamer stemden PvdA, VVD, SP, GroenLinks, LPF, D66, ChristenUnie, SGP en de Groep-Wilders voor het initiatief-Halsema. De Groep-Lazrak was afwezig bij de stemmingen en het CDA was tegen. In de Eerste Kamer stemden CDA, VVD en SGP tegen.

Het initiatiefwetsvoorstel voorziet in constitutionele toetsing door de rechter aan de volgende Grondwetsartikelen:

Grondwet	Onderwerp
Artikel 1	discriminatieverbod
Artikel 2, derde en vierde lid	uitlevering en verlaten van het land
Artikel 3	benoeming in openbare dienst
Artikel 4	actief en passief kiesrecht
Artikel 5	verzoekrecht
Artikel 6	vrijheid van godsdienst/levensovertuiging
Artikel 7	vrijheid van meningsuiting
Artikel 8	recht van vereniging
Artikel 9	recht van vergadering en betoging
Artikel 10, eerste lid	recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer
Artikel 11	recht op onaantastbaarheid van lichaam
Artikel 12	binnentreden in een woning
Artikel 13	brief-, telefoon- en telegraafgeheim
Artikel 14	eigendomsrecht/onteigening
Artikel 15	vrijheidsontneming
Artikel 16	geen strafbaarheid zonder daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling
Artikel 17	toegang tot de rechter
Artikel 18, eerste lid	rechtsbijstand
Artikel 19, derde lid	recht op vrije arbeidskeuze
Artikel 23, tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid	vrijheid van onderwijs
Artikel 54	actief kiesrecht Tweede Kamer
Artikel 56	passief kiesrecht Eerste en Tweede Kamer
Artikel 99	vrijstelling van militaire dienst wegens gewetensbezwaren
Artikel 113, derde lid	vrijheidsstraf uitsluitend door rechterlijke macht opgelegd
Artikel 114	geen doodstraf
Artikel 121	openbare en gemotiveerde rechtspraak
Artikel 129, eerste lid	actief en passief kiesrecht gemeenteraad en Provinciale Staten

Nationale conventie

De Nationale conventie heeft in september 2006 aanbevolen dat wetsvoorstellen zorgvuldig worden getoetst aan de Grondwet. Ook beval de conventie de mogelijkheid aan van toetsing van wetten door iedere rechter aan klassieke grondrechten uit de Grondwet. Het initiatief-Halsema krijgt in het rapport van de Nationale conventie expliciete steun.

De Nationale conventie heeft verder aanbevolen een Constitutioneel Hof in te stellen. Zo'n Hof zou op verzoek van een lagere rechter uitspraak moeten kunnen doen over de vraag of wettelijke voorschriften in overeenstemming zijn met de klassieke grondrechten.

Meer over

Lees verder

Meer over