Rust de rechter toe op beoordeling van onevenredige regels

maandag 4 januari 2021, analyse van Prof.Mr. Aalt Willem Heringa

De onderzoekscommissie toeslagen kwam met stevige kritiek op de wetgever, het bestuur en ook op de rechter. En inderdaad, alle drie de staatsmachten past kritiek. De eerste voor de aard van de regels en vanuit ‘de politiek’ met de eenzijdige en disproportionele focus op fraudebestrijding. De tweede vanwege de uitvoering van de regels en de oplegging van extreme sancties en ontoegankelijke behandeling van burgers. En de derde accepteerde lange tijd de regels en de uitvoeringspraktijk.

Oplossingen?

Is dan de oplossing om de rechterlijke functie in dezen over te hevelen van de Raad van State naar de gewone rechter, zoals betoogd werd door onder meer de oud-president van de Hoge Raad, Corstens? Ik denk niet dat daar de enkele oplossing ligt, omdat ook de gewone rechter (tot en met de Hoge Raad) vastgeklonken zit aan de eigen rechtspraak en onze Grondwet, die nu eenmaal voorschrijft dat wetgeving niet op zijn ongrondwettigheid kan worden beoordeeld en niet kan worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Al enkele decennia is de rechtspraak (gebaseerd op het aloude toetsingsverbod van art. 120 GW) dat wetgeving niet aan algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst, als de wetgever die toetsing zelf al had verricht en desondanks aan de desbetreffende wet had vastgehouden. Dus hoe kon dan de rechter regels (en als recent voorbeeld is daar de Participatiewet bijgekomen als voorbeeld van een wet met -beoogde- grote strengheid en hardheid) aanpakken? Tenzij natuurlijk de Hoge Raad de tijd gekomen acht om de Harmonisatiewet uitspraak van 1989 te herzien en het wel over de gehele linie mogelijk te achten om disproportionele wetgeving aan te pakken.

Geef de rechter de bevoegdheid onrechtsstatelijke/onevenredige wetgeving te beoordelen

Wat nodig is, is de erkenning dat het de rechter mogelijk moet worden gemaakt om wetten te beoordelen op verenigbaarheid met algemene rechtsbeginselen, zoals evenredigheid, fair play, transparantie en rechtszekerheid. Ook als de wetgever zelf deze toets al had verricht. Het moet de rechter mogelijk worden gemaakt om daarbij de wetgever (en het bestuur als dat al te slaafs met onevenredige gevolgen de wet naar de letter uitvoert) te kunnen terechtwijzen. Dat proces kan de rechter inzetten door de Harmonisatiewet rechtspraak te herzien. Of de wetgever moet toegeven dat het inderdaad tijd wordt om de rechter als volwaardige tegenmacht te erkennen en daartoe de instrumenten te geven. Kortom, schrapping van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. En dan niet halfbakken met een nodeloos gecompliceerd constitutioneel hof, maar gewoon door de rechters in eerste aanleg, in beroep en in cassatie (en in die beroepsgangen zit een waarborg tegen overmoedig gebruik) die bevoegdheid te geven. Wetgever, erken dat wetgeving niet onfeilbaar is en sterker onder omstandigheden tot onrechtsstatelijke uitkomsten aanleiding geeft. En geef om dat te corrigeren de rechter bevoegdheden tot ingrijpen. Wat beter bewijs dan het rapport van de onderzoekscommissie en de ophef over de Participatiewet.

Er is nog een derde weg, vooral ook omdat wijziging van de Grondwet nu eenmaal tijdrovend is: wetgever, geef aan de rechter aan dat u graag hoort, bij wijze van spreken via een obiter dictum in een uitspraak (zoals de Hoge Raad deed in het Harmonisatiewet arrest), als de rechter van oordeel is dat een wet te vergaande consequenties heeft. En beloof als wetgever dat u zich dan over dat obiter dictum zult beraden teneinde aan dat obiter dictum recht te doen. Kortom, geef de rechter de instrumenten en luister naar haar bevindingen.

En laten we dan niet meteen het spookbeeld oproepen dat de rechter dan de wetgever dagelijks voor de voeten gaat lopen en zoals dat heet op de stoel van de wetgever gaat zitten. Sinds meer dan een halve eeuw heeft de rechter de bevoegdheid om wetten buiten toepassing te laten bij strijd met verdragen: die bevoegdheid heeft niet geleid tot enorme aantallen zaken waarin dat gebeurde, sterker nog de voorbeelden zijn bij lange na niet op de vingers van twee handen te tellen.

Win-win

Dan laten we zien dat algemene beginselen, rechtsstaat, de Grondwet en rechten van de burgers tegen een welhaast almachtige overheid (wetgever en bestuur: de klontering van de macht zoals Brenninkmeijer dat noemde) bescherming kunnen bieden waarmee de kans iets groter is dat praktijken als inzake de toeslagen ongezien en ongecorrigeerd kunnen passeren. En is de kans ook groter dat door die gecreëerde rechterlijke toetsing achteraf, wetgever en bestuur aan de voorkant beducht zullen zijn voor gevallen van disproportionaliteit en anderszins misbruikgevoelig optreden. Dan draagt die rechterlijke bevoegdheid bij aan het algemene vertrouwen in de overheid. Win-win dus.

 

Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend staats-en bestuursrecht aan de Universiteit van Maastricht.