Waar het debat naar aanleiding van de Staatscommissie Parlementair Stelsel over zou moeten gaan

maandag 28 oktober 2019, analyse van Prof.Mr. Aalt Willem Heringa

De Grondwet als rustig bezit?

Zo lijkt de grondwet een tijd lang minder relevant en vergapen we ons aan constitutionele geschillen en disputen in het buitenland, zoals ten aanzien van de Brexit en de rol van het Britse parlement en van het Supreme Court, of de constitutionele ruzies tussen het Congres en Trump over benoemingen van rechters, congressionele onderzoeken en een opstart van een mogelijk impeachment proces. En dan opeens kunnen we ons gaan warmlopen voor grondwettelijke debatten in Nederland.

Zoals, uiteraard, over de pacificatie van 100 jaar geleden. Die pacificatie is soms een onrustig bezit, over het grondwettelijke onderwijs artikel, naar aanleiding van affaires rond islamitische scholen en onderwijs. Of, al is de Grondwet in dat verband nog weinig genoemd, het debat over de wijze waarop de rechter met de stikstofuitspraken heel bouwend Nederland en de regering voor het blok zette: PAS gaf geen pas, en wat nu? Of het debat over demonstraties van boeren op het Malieveld die hekken platrijden en een ochtendfile tot enorme proporties weten uit te breiden, zonder noemenswaardig overheidsingrijpen.

Ik zou mij als klimaatactivisten die demonstreren in Amsterdam toch wat bekocht weten waar de laatste met een boete van zo’n 350 euro naar huis zijn gezonden; of als blokkeerfriezen, die de weg blokkeren en vervolgd en veroordeeld worden. En, om de reeks debatten over de Grondwet af te maken, komt er binnenkort het debat aan over het rapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel en de kabinetsreactie.

De rechtsstaat als begrenzing

En dan zijn er ook nog het proces Wilders, en de aanstaande uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Urgenda. Hoewel? Die laatste kwesties gaan niet echt over de Grondwet, maar wel over rechtsstaat, grondrechten en begrenzing door het recht van bestuur en wetgever. Vooral door de uitspraken van de Raad van State waarin vergunningen voor de winning van gas in Groningen werden vernietigd (via het motiveringsbeginsel), door de rechtspraak van de civiele rechter over Urgenda, en van de Raad van State over het stikstof, zijn er twee grote constitutionele veranderingen zichtbaar. Naast geruststelling dat de rechter het recht bewaakt natuurlijk en dat zelfs wetgever en bestuur tot de orde kunnen worden geroepen.

De nood aan en realiteit van rechterlijke controle.....

Maar bij Urgenda en stikstof blijkt daarnaast echter hoe slecht de connectie is bij regering en parlement tussen (Europese en nationale) wetgeving en grondrechten en de implementatie daarvan in beleid. En dat zou grondwettelijk gezien toch de eerste taak van beide zijn: het bewaken van de rule of law en wetgeving en beleid maken die conform de geldende normen is?

We leren studenten dat het perspectief van de democratische rechtsstaat is dat de wetgever algemene normen stelt en dat het bestuur die dient toe te passen. Wat er is gebeurd, is echter dat de wetgever goede sier maakt met mooie normen en doelstellingen en opstellen van milieu- en klimaat normen, waarbij vervolgens het bestuur die normen bij gaat buigen als blijkt dat uitvoering lastig is, achterbannen van coalitiepartijen raakt, of als de eigen partij wensen in de wielen rijdt. Is 130 rijden nu echt belangrijker dan natuurbescherming?

...vanwege de versmelting tussen regering en parlementaire meerderheid

Of anders gezegd, de afgelopen decennia is bloot gelegd dat de wetgever, vooral het parlement, wel erg aan de leiband van de uitvoerende macht ligt; of dat ministers en parlement geregeerd worden door de fractievoorzitters van de regeringsfracties, de premier en de vice-premiers, in allerlei vormen van overleg. En die overleggen, en die enorm vergrote regeringsmacht, opereert soms wel erg sterk vanuit coalitiebelang, korte termijndoelen, achterbannen en de komende verkiezingen. Dan is het eigenlijk wel erg voor de hand liggend dat soms de rechter ingrijpt en moet ingrijpen omdat rechtsnormen aan de orde zijn: EU-recht in de PAS-uitspraken; het recht op leven en fysieke integriteit in de Urgenda zaak en de Groninger gaswinning. Dat is een eis van rechtsstaat en de rule of law: ook de uitvoerende macht en de wetgever zijn aan het recht gebonden! Dat had men toch zelf ook moeten realiseren? En zo kunnen deze uitspraken en de benadering die daarmee is ingezet, een wake-up call zijn: niet boos worden op de boodschapper, maar schuldbewust doen wat rechtens is en noodzakelijk was en is.

En dus moet de rechter het opknappen

Tegelijkertijd is het riskant om dit soort rechtshandhavingsvraagstukken op het bord van de rechter te leggen; vooral als daarna net gedaan wordt alsof naleving van die rechtspraak onmogelijk is. Onmogelijk, inderdaad als de consequentie niet volop getrokken wordt en niet geaccepteerd wordt dat te lang de eigen nationale of EU-normen zijn geschonden en niet adequaat geïmplementeerd. En dat zou moeten leiden tot grote urgentie, toch? Niet alleen om de belangen van milieu en grondrechten te dienen maar ook als rechtsstatelijke eisen.

Deze ontwikkelingen laten wel zien hoezeer ons constitutioneel recht, zonder enige grondwetswijziging, is geëvolueerd. De kabinetsformatie is een decennium geleden veranderd per Reglement van Orde; de Eerste Kamer doet wetgeving aanpassen, zonder bezit van het recht op amendement, via de novelle; de rechterlijke macht laat zien dat op cruciale terreinen politiek en bestuur te zeer ineengeklonken zijn om verder te kijken dan de eigen kortzichtige politieke opportuniteit.

En de Grondwet zwijgt

Daar kan een Grondwet ook niet erg veel sturen, maar is de Nederlandse Grondwet wel heel erg blanco; en dus kan, hoewel onze Grondwet formeel rigide is, toch op veel punten het constitutionele recht meebewegen met de noden van de tijd. Of het debat over de Staatscommissie over dit soort grote vragen zal gaan is erg te betwijfelen. We gaan straks een schroefje hier en een moertje daar aandraaien. Maar ondertussen is het staatsrecht sinds de laatste grote grondwetsherziening van 1983 fundamenteel veranderd. Zonder al te veel grondwetswijzigingen.

Maar het debat over de staatscommissie zou hierover moeten gaan

Daar zou het debat over moeten gaan: hoe parlement en regering op grote dossiers zoals stikstof en emissies niet doen wat rechtsstatelijk moet. Hoe te voorkomen dat, ondanks alle beelden van parlementair stelsel, de grote cruciale splijtende dossiers in petit comité van een coalitie worden afgetikt, met als eerste belang het voorkomen van gedoe en van stemmenverlies, in plaats van zoiets als algemeen belang en fundamentele belangen en rechten. Dat is niet met regels vast te leggen behalve door er met elkaar over te praten en te erkennen dat het daaraan heeft geschort en dat we daar de rechter niet mee zouden moeten opzadelen.

En dus gewoon erkenning van het toetsingsrecht

En nu de rechter die grote rol toch al (terecht) heeft, erken die in de Grondwet als reminder aan het politieke proces: ceterum censeo dat het rechterlijk toetsingsrecht kan en moet worden erkend als noodzakelijk rechtsstatelijk complement, waarbij bestuur en politiek er zelf voor kunnen zorgen dat die waarborg zo weinig mogelijk behoeft te worden geactiveerd.