Constitutionele toetsing

Constitutionele toetsing door de rechter houdt in dat de rechter toetst (of mag toetsen) of wetten al dan niet in overeenstemming zijn met de Grondwet. Het huidige artikel 120 van de Grondwet bepaalt dat de rechter niet mag beoordelen of wetten en verdragen in strijd zijn met de Grondwet. Nederland kent momenteel, anders dan bijvoorbeeld in Duitsland, Frankrijk en Scandinavische landen dus geen constitutionele toetsing door de rechter. De constitutionele toetsing wordt in Nederland overgelaten aan de wetgever: de wetgever, dus Tweede en Eerste Kamer en de regering, moeten er op letten dat de wetten die zij maken niet in strijd zijn met de Grondwet.

Wel kent de Grondwet de mogelijkheid tot verdragtoetsing. Het huidige artikel 94 stelt dat Nederlandse wetgeving niet van toepassing is als deze in strijd is met internationale verdragen. Door deze bepaling heeft de afgelopen decennia het internationaal recht een belangrijke plaats ingenomen in de nationale rechtsontwikkeling van de grond- en mensenrechten.

Een wetsvoorstel - oorspronkelijk een initiatief van Femke Halsema maar later verdedigd door Liesbeth van Tongeren en overgenomen door Kathalijne Buitenweg - om een beperkte constitutionele toetsing in de Grondwet werd in eerste lezing in 2002 ingediend en in 2008 aanvaard. Na de verkiezingen van 9 juni 2010 kon de behandeling in tweede lezing plaatsvinden. Het voorstel daartoe was al op 8 maart 2010 door Halsema ingediend. De behandeling van het voorstel in tweede lezing begon in maart 2015. Op 18 september 2018 is het wetsvoorstel overgenomen en ingetrokken door Kathalijne Buitenweg.

 

De Raad van State adviseerde in oktober 2017 dat het voorstel inmiddels als vervallen moest worden beschouwd, maar het is aan de Tweede Kamer dat te beslissen. Volgens de Raad werd niet meer voldaan aan de grondwettelijke procedure. Op zich is vertraging bij afhandeling van een voorstel in tweede lezing denkbaar, maar dat is, zo stelt de Raad, alleen verdedigbaar bij bijzondere omstandigheden. Daarvan was bij het onderhavige voorstel geen sprake. Het voorstel was al sinds 2010 aanhangig bij de Tweede Kamer en had best kunnen worden afgehandeld.

Inhoudsopgave van deze pagina:

1.

Het wetvoorstel

Het initiatiefvoorstel van Femke Halsema introduceerde een beperkte bevoegdheid tot constitutionele toetsing door de rechter. De toetsing zou dus niet gelden voor alle artikelen. De rechter zou, als het voorstel uiteindelijk wel was aangenomen, de bevoegdheid hebben gekregen formele (door het parlement aangenomen) wetten te toetsen aan een aantal in de Grondwet genoemde klassieke grondrechten. Indien er sprake zou zijn van een wettelijke bepaling in strijd met een Grondwetsartikel waaraan mag worden getoetst, dan kan de rechter deze wettelijke bepaling buiten werking stellen.

Op 18 september 2018 is het wetsvoorstel ingetrokken door Kathalijne Buitenweg. Er was al enige tijd twijfel of dit initiatiefwetsvoorstel nog aanhangig was, vanwege onduidelijkheid over de juiste procedure. De Raad van State concludeerde dat het voorstel-Van Tongeren als vervallen zou moeten worden beschouwd, maar liet het uiteindelijke besluit over aan de Tweede Kamer. Hierop volgende de brief van Kathalijne Buitenweg.

Het voorstel hield in dat aan artikel 120 een tweede lid zou worden toegevoegd:

 

Wetten vinden evenwel geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met de artikelen 1, 2, derde en vierde lid, 3 tot en met 9, 10, eerste lid, 11 tot en met 17, 18, eerste lid, 19, derde lid, 23, tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid, 54, 56, 99, 113, derde lid, 114, 121 en 129, eerste lid.

2.

Uitwerking

Doelstelling van het voorstel was om de individuele rechtsbescherming van de burger tegenover de overheid uit te breiden. Halsema heeft afgezien van toetsing aan sociale grondrechten. Het gaat hier veelal om inspanningsverplichtingen van de overheid waarbij toetsing door de rechter allerlei problemen met zich mee zou brengen.

Het voorstel ging uit van zogenaamde 'gespreide toetsing'. Dat wil zeggen dat de toetsing gaat behoren tot de taakuitoefening van iedere rechter, die in een concreet geschil wordt geconfronteerd met mogelijke strijdigheid tussen een wet en een grondrecht. Hiervoor is gekozen, omdat de toetsing aan internationale verdragen in Nederland ook via gespreide toetsing geschiedt. De indienster van het voorstel achtte het niet wenselijk dat er twee systemen naast elkaar bestaan.

3.

Voorstanders aan het woord

Sinds 1953 is in de Grondwet de mogelijkheid tot verdragtoetsing opgenomen. Het huidige artikel 94 stelt dat Nederlandse wetgeving niet van toepassing is als deze in strijd is met internationale verdragen. Steeds meer is niet de Nederlandse Grondwet, maar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens op dit punt van belang voor onze rechtsorde.

Tevens is de positie van de wetgever de afgelopen decennia veranderd. De overheid heeft steeds meer taken gekregen en het parlement trekt zich verder terug. De wetgeving wordt steeds vager en de lagere overheden en andere bestuursorganen krijgen steeds meer ruimte om wetgeving naar eigen inzicht uit te voeren. Het gevolg daarvan is dat het belang van de rechter is toegenomen. De rechter is steeds nadrukkelijker zijn stempel gaan drukken op de invulling van open bestuurlijke normen en wettelijke termen als 'redelijkheid' en 'billijkheid'. Door deze verandering is het argument tegen constitutionele toetsing door de rechter dat de toetsing aan de Grondwet voorbehouden moet blijven aan het democratisch gekozen parlement minder houdbaar.

Het is heel goed mogelijk dat de wetgever een mogelijke strijdigheid met de Grondwet over het hoofd ziet. Ook is het voor de wetgever vaak heel moeilijk om de uitwerking van een wet in alle concrete gevallen te voorzien. Het enige instrument om dat te repareren is in het huidige systeem een wetswijziging. Het veranderen van de wet kost echter veel tijd en zolang de wet niet gerepareerd is, blijft de ongrondwettelijke wet geldig. Zoiets zou efficiënter opgelost kunnen worden als een rechter de wet achteraf mag toetsen aan de Grondwet en vernietigen indien de wet daarmee in strijd is.

Ook is het nu zo dat een toevallige meerderheid in het parlement (vaak de regeringsfracties) kan bepalen waar een Grondwetsartikel nu wel en niet toe verplicht. Daardoor bestaat het gevaar dat in gewichtige constitutionele vragen coalitiebelangen de voorkeur krijgen boven de bescherming van de grondrechten van burgers. Dit terwijl de Grondwet ons nu juist moet beschermen tegen de wil van een toevallige meerderheid.

4.

Tegenstanders aan het woord

Aan de invoering van een wet gaat in Nederland een uitvoerige overweging van de regering, het parlement en meestal ook de Raad van State vooraf. Alle drie worden zij geacht te beoordelen of die wet niet in strijd is met de Grondwet. In de praktijk komt het dan ook niet voor dat wetten overduidelijk in strijd zijn met de Grondwet. Geschillen gaan daarom vaak over de interpretatie van de Grondwet en niet over de toepassing ervan.

Het is nu de vraag of je die interpretatie over wil laten aan de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging of in handen van een benoemde rechter die ook nog eens heel moeilijk afgezet kan worden. In Nederland is er voor gekozen om die beoordeling in handen te laten van de Staten-Generaal, omdat het volk soeverein is en de Staten-Generaal volgens artikel 50 van de Grondwet het gehele volk vertegenwoordigt.

Het huidige systeem leidt ook tot meer rechtszekerheid. Als er nu in Nederland een wet aangenomen wordt, weet iedereen waar deze aan toe is en kan deze niet ineens buiten werking gesteld worden, omdat de wet niet grondwettelijk blijkt te zijn.

Tot slot wordt in het Nederlandse systeem getracht zo veel mogelijk te voorkomen dat de rechter door het geven van zijn oordeel op de stoel van de wetgever gaat zitten. Aan het interpreteren van de Grondwet is onvermijdelijk het maken van politieke keuzes verbonden. Ook aan het benoemingenbeleid zitten dan politieke keuzes verbonden. Het gevolg van die toegenomen politieke invloed van de rechterlijke macht is dat het gezag van de rechter als onafhankelijke arbiter in gevaar komt.

5.

Toetsbare Grondwetartikelen

Volgens het voorstel zouden de volgende artikelen onderhevig worden aan contitutionele toesting:

 

Grondwet

Onderwerp

Artikel 1

discriminatieverbod

Artikel 2, lid 3 en 4

uitlevering en verlaten van het land

Artikel 3

benoeming in openbare dienst

Artikel 4

actief en passief kiesrecht

Artikel 5

verzoekrecht

Artikel 6

vrijheid van godsdienst/levensovertuiging

Artikel 7

vrijheid van meningsuiting

Artikel 8

recht van vereniging

Artikel 9

recht van vergadering en betoging

Artikel 10, lid 1

recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer

Artikel 11

recht op onaantastbaarheid van lichaam

Artikel 12

binnentreden in een woning

Artikel 13

brief-, telefoon- en telegraafgeheim

Artikel 14

eigendomsrecht/onteigening

Artikel 15

vrijheidsontneming

Artikel 16

geen strafbaarheid zonder daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling

Artikel 17

toegang tot de rechter

Artikel 18, lid 1

rechtsbijstand

Artikel 19, lid 3

recht op vrije arbeidskeuze

Artikel 23, lid 2, 3, 5, 6 en 7

vrijheid van onderwijs

Artikel 54

actief kiesrecht Tweede Kamer

Artikel 56

passief kiesrecht Eerste en Tweede Kamer

Artikel 99

vrijstelling van militaire dienst wegens gewetensbezwaren

Artikel 113, lid 3

vrijheidsstraf uitsluitend door rechterlijke macht opgelegd

Artikel 114

geen doodstraf

Artikel 121

openbare en gemotiveerde rechtspraak

Artikel 129, lid 1

actief en passief kiesrecht gemeenteraad en Provinciale Staten