Coronacrisis: noodsituatie, maar (nog) geen noodtoestand

maandag 30 maart 2020, analyse van dhr Jan-Peter Loof

In de afgelopen weken hebben kabinetsmededelingen over maatregelen om de verspreiding van COVID-19 tegen te gaan elkaar in rap tempo opgevolgd. Deze maatregelen leveren een aantasting op van een heel aantal burgerlijke rechten en vrijheden: de bewegingsvrijheid, het vergader- en betogingsrecht, de godsdienstvrijheid, de vrijheid om sociale contacten te onderhouden (die volgens de EHRM-jurisprudentie onderdeel is van het bredere recht op bescherming van het privé- en familieleven), het recht op toegang tot de rechter, de vrijheid van ondernemerschap, het recht op onderwijs. En voor zover er sprake is van aan individuen opgelegde quarantainemaatregelen (in ziekenhuizen of thuis) is zelfs het recht op bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming aan de orde. Tegenover al die grond- en mensenrechten waarop nu een inbreuk wordt gemaakt staan de al evenzeer mensenrechtelijke verplichtingen voor de overheid om het recht op gezondheid van eenieder te waarborgen en het recht op leven te beschermen.

Juist in crisistijd moeten de rechtsstaat en de mensenrechtennormen hun waarde bewijzen, terwijl de geschiedenis laat zien dat die eveneens juist in tijden van crisis het meest onder druk staan. En de geschiedenis laat bovendien zien dat een deel van de beperkingen die in een crisisperiode aan de uitoefening van rechten en vrijheden worden opgelegd, doorsijpelt na de crisisperiode en zo een vaste plaats verwerft in het rechtssysteem. Alle fundamentele vragen over de begrenzing van overheidsmacht liggen in een tijd als deze weer op tafel. En om uit mijn eigen ervaring als lid van het College voor de Rechten van de Mens te putten: daar zien we ook veel vragen hierover binnenkomen, van journalisten en van individuele burgers. De bereidheid om zich te voegen naar alle maatregelen en adviezen is groot, maar de vraag ‘mag dat nou allemaal zo maar?’ kriebelt en dat gekriebel zal naarmate de maatregelen langer duren alleen maar sterker worden.

Juridische werkelijkheid

De indruk die wellicht ontstaat uit alle ministeriële persconferenties is dat de regering nu vol op het orgel van de regeluitvaardiging speelt. De juridische werkelijkheid is echter genuanceerder en daardoor ook wel wat ondoorzichtiger. De informatieverstrekking daarover aan de Tweede Kamer is overigens vooralsnog gebrekkig. In de Kamerstukken verschijnen wel allerlei brieven waarin wordt medegedeeld welke maatregelen getroffen zijn, maar daarin staat niet of nauwelijks wat de juridische status daarvan is en wat de (wettelijke) basis daarvoor is. Inmiddels zijn daar wel Kamervragen over gesteld.

De beperking van rechten en vrijheden waarmee we nu geconfronteerd worden vloeit niet – althans niet rechtstreeks – voort uit regelgeving van de rijksoverheid, maar uit regionale noodverordeningen. Deze worden normaliter uitgevaardigd door de burgemeester op basis van de Gemeentewet, maar nu gebeurt dat door de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s (voorzitter van de veiligheidsregio is doorgaans de burgemeester van de grootste gemeente binnen de regio). Deze voorzitters krijgen daartoe echter de opdracht van de minister van VWS en de minister van J&V. Een en ander is geregeld in art. 7 van de Wet Publieke gezondheid (Wpg) en artikel 39 van de Wet veiligheidsregio’s (Wvr).

We zien dan ook dat de tekst van al deze noodverordeningen grotendeels identiek is: de rijksoverheid reikt aan de regiovoorzitters een ‘modelverordening’ aan. Dat lijkt een omslachtige en inefficiënte manier om de burgers bindende regels uit te vaardigen, nu het hele land – en niet slechts een of enkele regio’s – worden getroffen door COVID-19. De Wpg en Wvr leggen de bevoegdheid om regels uit te vaardigen ter bestrijding van infectieziekten, rampen en andere crises echter neer op regionaal niveau. Ook geeft art. 47 lid 3 Wpg de burgemeester/voorzitter veiligheidsregio de bevoegdheid om gebouwen en terreinen te sluiten in geval van een besmetting waarbij ernstig gevaar dreigt voor de volksgezondheid. De Wvr biedt in artikel 54 wel een mogelijkheid aan de ministers om de regelgevende bevoegdheden van de voorzitters van de veiligheidsregio’s aan zich te trekken en die zelf uit te gaan oefenen.

Dit artikel staat echter wel in de wet, maar het is niet in werking. Om het te activeren is een Koninklijk Besluit nodig, op voordracht van de minister-president. Deze procedure is geregeld in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden (Cwu), die weer gebaseerd is op artikel 103 Grondwet. Het betreffende KB is dan een besluit om de algemene of beperkte uitzonderingstoestand uit te roepen. Deze beide uitzonderingstoestanden bieden ook de mogelijkheid om andere noodwetten en noodbepalingen uit reguliere wetten in werking te laten treden. Bij inwerkingtreding van die wetten – bijvoorbeeld de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag – komen dan ook nog veel ingrijpender maatregelen in beeld: internering, binnentreden in woningen zonder voorafgaande rechterlijke toestemming, een verbod op hamsteren en dergelijke. Het uitroepen van zo’n uitzonderingstoestand is trouwens niet alleen een zaak van de regering. De Cwu bepaalt dat het KB tot het instellen van een van beide noodtoestanden terstond wordt medegedeeld aan de Staten-Generaal. De Eerste en de Tweede Kamer kunnen vervolgens in verenigde vergadering de uitzonderingstoestand opheffen indien zij van oordeel zijn dat deze niet, of niet langer mag voortduren. Zie voor meer gedetailleerde info hierover de mooie blogs van Wierenga en Brouwer, Centrum voor openbare orde en veiligheid, (Rijksuniversiteit Groningen) of mijn eigen preadvies Noodtoestanden in het Nederlandse publiekrecht uit 2016.

Anders dan diverse andere Europese landen is in Nederland nog geen noodtoestand uitgeroepen. Klaarblijkelijk is de regering nu nog van oordeel de coronacrisis aan te kunnen met de bevoegdheden van de Wpg en de Wvr: we hebben wel een (feitelijke) noodsituatie, maar (nog) geen (juridische) noodtoestand. In onze constitutionele traditie wordt de noodtoestand gereserveerd voor situaties van oorlog, oproer of (intern) gewapend conflict en niet voor andere typen crisissituaties. Art. 103 Grondwet spreekt van uitzonderingstoestanden ‘ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid’ en die frase wordt restrictief geïnterpreteerd.

EVRM

Geen noodtoestand in Nederland, maar wel kan de vraag worden gesteld of de huidige maatregelen mogelijk een afwijking betekenen van de verplichtingen die op Nederland rusten onder het EVRM. Zijn de inbreuken op bijvoorbeeld de bewegings-, vergader- en godsdienstvrijheid nog aan te merken als ‘gewone’ beperkingen die gerechtvaardigd kunnen worden onder de EVRM-beperkingsclausules, of gaan deze verder dan op basis van deze beperkingsclausules is toegestaan? Afwijking van de verdragsverplichtingen – men spreekt dan ook wel van opschorting van EVRM-rechten – is volgens art. 15 EVRM niet uitgesloten, maar dan hoort de staat daarvan mededeling te doen aan de secretaris-generaal van de Raad van Europa. Verschillende Europese staten hebben inmiddels vanwege de door hen getroffen coronabestrijdingsmaatregelen zo’n mededeling gedaan. Opvallend is dat dit vooral Oost-Europese staten zijn. Landen als Italië, Spanje, Frankrijk en Duitsland deden dit nog niet, terwijl de in die landen getroffen maatregelen net zo ingrijpend zijn. Bij mijn weten wordt ook in Nederland nog niet overwogen om zo’n mededeling aan de Raad van Europa te doen. Dat heeft misschien te maken met de Nederlandse vertaling van art. 15. Die wekt namelijk de suggestie dat die mededeling alleen hoeft te worden gedaan bij een noodtoestand. Dat is echter onjuist: de originele Engelse verdragstekst spreekt van ‘public emergency’ en dat duidt op een feitelijke noodsituatie.

Dat we in Nederland te maken hebben met een noodsituatie is helder. Of de getroffen maatregelen een opschorting van EVRM-rechten inhouden, is minder helder. Het is namelijk niet helemaal duidelijk waar de grens ligt tussen een gewone beperking en een opschorting. De jurisprudentie van het EHRM biedt eigenlijk alleen in de context van de toepassing van administratieve detentie een antwoord op die vraag, niet als er andere mensenrechten in het geding zijn. De mededelingen zoals nu gedaan door andere landen hebben dan ook het karakter van ‘we hebben deze maatregelen getroffen en we sluiten niet uit dat onderdelen van deze maatregelen een afwijking van verplichtingen onder de volgende EVRM-rechten inhouden: …’. Ook bij onzekerheid of de grens tussen beperking en opschorting al dan niet is overschreden kan zo’n mededeling aan de Raad van Europa zinvol zijn: mocht er ooit een zaak worden aangebracht bij het EHRM en komt dat Hof tot de conclusie dat een bepaalde maatregel te ver ging om als gewone beperking te worden gezien, dan zal het Hof alleen willen beoordelen of die maatregel wellicht wel toegestaan was onder het opschortingsregime van art. 15 als de staat zo’n mededeling heeft gedaan.

Jan-Peter Loof is ondervoorzitter van het College voor de Rechten van de Mens en doceert staatsrecht en mensenrechten aan de Universiteit Leiden.