Gids voor constitutionele toetsing
Inhoudsopgave van deze pagina:
Op 27 mei 2025 vindt in de Tweede Kamer een commissiedebat plaats over de contourennota constitutionele toetsing. In deze nota schetsen minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Judith Uitermark en staatssecretaris Rechtsbescherming Teun Struycken hoe zij opheffing van het toetsingsverbod in artikel 120 van de Grondwet i en de invoering van een grondwettelijk hof willen vormgeven.
In dit artikel bundelen we commentaren die op de website van het Montesquieu Instituut en andere plekken zijn verschenen. Deze artikelen geven een overzicht van vraagstukken die spelen rond constitutionele toetsing en het grondwettelijk hof.
2.1 Algemeen
Het kabinet wil het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet opheffen om zo de rechtsbescherming van burgers te versterken. Met de opheffing kan de rechter wetten in formele zin toetsen aan specifieke bepalingen uit de Grondwet.
De heropleving van de discussie rond constitutionele toetsing vindt zijn oorsprong in de toeslagenaffaire. Onder meer Stremler en Van den Braak waarschuwen ervoor dat constitutionele toetsing in de praktijk niet zomaar een volgende toeslagenaffaire zal voorkomen.
Ook merken Stremler en andere auteurs op dat de opheffing voor een groot deel overbodig is. Rechters kunnen wetten namelijk al toetsen aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In vergelijking met het EVRM, biedt de formulering van de grondrechten in de Grondwet bovendien weinig bescherming, schrijven onder meer Heldens en Jurgens. De bepalingen in de Grondwet schrijven vooral voor wie bevoegd is om het grondrecht te beperken en soms voor welke doelen de beperking kan dienen. Inhoudelijk valt er dus weinig voor een rechter te toetsen. Claes, Imamoviç en Sillen geven verschillende opties aan hoe de Grondwet daarvoor wel geschikt gemaakt kan worden.
Er staat bijvoorbeeld niet in de Grondwet dat de beperking van een grondrecht evenredig moet zijn ten aanzien van het doel (proportionaliteitstoets). Leijten stelt dat de meerwaarde van toetsing juist vergroot wordt door proportionaliteit in acht te nemen. Heringa betoogt dat er in andere vormen van toetsing dan constitutionele al – met goede reden – getoetst wordt aan het evenredigheidsbeginsel.
Voor Van den Berg verdient het onderzoek of toetsing door de wetgever dusdanig is afgenomen sinds 1848, dat constitutionele toetsing door de rechter nodig is. Heringa suggereert een alternatief om recht te doen aan het belang van toetsing en de belangrijke stem van de vertegenwoordiging; de rechter zou zich expliciet, maar niet bindend, kunnen uitspreken over de grondwettelijkheid van een wet.
2.2 Klassieke en sociale grondrechten
Het kabinet is geen voorstander van toetsing aan zogenaamde ‘sociale grondrechten’. Volgens het kabinet bestaat het risico van politisering van de rechtspraak en juridificering van de politieke besluitvorming. Het kabinet werkt nog aan een lijst van grondrechten die ‘sociaal’ dan wel ‘klassiek’ zijn.
De Dijn plaatst kanttekeningen bij het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten. Steijns laat zien dat er verschillende manieren zijn om het onderscheid te maken. De overheid kiest voor een indeling op basis van formulering: sociale grondrechten vergen overheidsingrijpen. Dit is een misverstand volgens Leijten, want klassieke vrijheidsrechten kunnen ook aanleiding geven tot positieve verplichtingen.
Vonk noemt bestaanszekerheid als een van die verplichtingen, die volgens hem nooit zal worden geactiveerd zonder rechters te dwingen tot inhoudelijke oordeelsvorming. Krommendijk zegt het jammer te vinden dat sociale grondrechten uitgesloten zijn, bijvoorbeeld omdat juist die sociale grondrechten een rol spelen in de toeslagenaffaire. Uitsluiting kan er zelfs voor zorgen dat rechters terughoudender worden om sociale grondrechten überhaupt te betrekken bij toetsing, bijvoorbeeld vanuit het EVRM.
Krommendijk schrijft ook dat sociale grondrechten zich weldegelijk kunnen lenen voor toetsing en brengt drie argumenten in tegen de stelling dat sociale grondrechten bijdragen aan politisering.
2.3 Algemene rechtsbeginselen en de algemene bepaling
Naast sociale grondrechten wil het kabinet ook algemene rechtsbeginselen en de algemene bepaling uit de Grondwet uitsluiten van toetsing. Deze beginselen en de algemene bepaling zouden ruimte bieden voor verschillende interpretaties, waardoor het kabinet vreest dat met toetsing hieraan te veel macht van de wetgever naar de rechter verschuift.
Volgens Barkhuysen heeft toetsing aan algemene rechtsbeginselen een grote meerwaarde boven uitsluitend toetsen aan grondrechten. Door ook te toetsen aan rechtsbeginselen kan er namelijk rekening worden gehouden met proportionaliteit.
Groen beschrijft hoe de algemene bepaling kan dienen als handvat voor de rechter bij de toetsing van formele wetgeving. Ook Stremler schrijft over de juridische potentie van de algemene bepaling. Volgens Stremler is de bepaling in elk geval geen ‘eeuwigheidsclausule’ – een bepaling die grondwettelijke waarden voor altijd vastlegt – op basis waarvan de rechter zelfs grondwetswijzigingen ongrondwettig zou kunnen verklaren.
3.1 Algemeen
Bij opheffing van het toetsingsverbod zouden alle rechters al aan de Grondwet mogen toetsen. Het kabinet wil echter een centrale instantie “voor het bevorderen van de constitutionele cultuur en het bewaken van de rechtseenheid”: een grondwettelijk hof. Dit hof zou ook toegankelijk moeten worden via een prejudiciële procedure.
Van der Meer en Dijkstra beschrijven dat we momenteel vier ‘hoogste’ bestuursrechters hebben, terwijl er maar één wenselijk is. Geen van de huidige hoogste bestuursrechters komt daarvoor in aanmerking. Daarnaast pleiten zij wel voor een grondwettelijk hof, mits ingericht naar Duits model, waarbij dit hof bestaat naast de ‘gewone’ rechter.
In verband met de Urgenda zaak betoogt Boogaard dat een grondwettelijk hof, met rechters die zijn gerekruteerd vanwege hun “specifieke staatsrechtelijke deskundigheid”, een machtsevenwicht in de rechterlijke macht teweeg kan brengen.
Velen beschouwen zo’n hof evenwel als onnodig. Van den Braak en Heringa betogen allebei dat de huidige rechtspraak al voldoende handvatten bezit voor constitutionele toetsing.
In een uitgebreide beschouwing van de voor- en nadelen van een hof, betoogt Schutgens dat je mening over de noodzaak van het bestaan van een grondwettelijk hof zal afhangen van je kijk op de rechtsstaat. Voorstanders zullen veelal vinden dat rechters steviger mogen optreden tegen de politiek, terwijl tegenstanders zullen vinden dat ‘gewone’ rechters al genoeg doen om de rechtsstaat te bewaken.
Uit rechtsvergelijkend onderzoek van Claes, Heringa, Van der Sluis en Stremler blijkt dat in de onderzochte Europese landen grondwettelijke hoven minder terughoudend toetsen aan de grondwet dan gewone rechters in landen zonder een grondwettelijk hof. Zij geven als mogelijke verklaringen voor de terughoudendheid bij gespreide toetsing de constitutionele cultuur, expliciete bepalingen met betrekking tot terughoudendheid en het feit dat er geen apart orgaan opgericht is met dat mandaat.
3.2 Inrichting en bevoegdheden
Er bestaan diverse zorgen over de beoogde inrichting van het hof. Van den Braak signaleert dat de samenstelling wel eens problematisch kan worden. Simons noemt politisering als potentieel gevaar, wat de perceptie van afhankelijkheid kan laten bestaan. Corstens deelt deze angst en voegt daaraan toe dat een grondwettelijk hof (met een extra prejudiciële procedure) een prestigestrijd met andere hoven kan veroorzaken, terwijl het huidige systeem goed werkt.
De beoogde bevoegdheden maken een Nederlands grondwettelijk hof volgens Heringa ook onnodig. In andere landen hebben rechters van deze hoven speciale bevoegdheden die andere rechters niet hebben. Maar rechters toetsen hier de facto al aan de Grondwet (via het EHRM en EVRM), dus een differentiatie via een hof is overbodig. Grote kwesties als de Urgenda zaak kunnen nu al door rechters worden beslecht.
Het kabinet onderzoekt nog een rol voor het hof bij de uitleg van inter-institutionele grondwetsbepalingen, bepalingen die betrekking hebben op overheidsorganen, de wetgevingsprocedure of de verhoudingen binnen de gedecentraliseerde eenheidsstaat. Hieronder vallen bijvoorbeeld verkiezingen en de inlichtingenplicht van de regering.
Vissers gaat in op een mogelijke rol als geschilbeslechter bij verkiezingen. Zo’n geschilbeslechter ontbreekt nog in Nederland, ondanks vele adviezen daartoe, maar de vraag is of het grondwettelijk hof daarvoor de juiste plek is. Hennekens schrijft daarnaast dat een rol voor het hof rondom de inlichtingenplicht onontbeerlijk is in de relatie tussen regering en parlement.
Het kabinet overweegt prioriteit te geven aan grondwettelijke toetsing bij samenloop met EU- en internationaal recht. Krommendijk waarschuwt dat de prioriteitsregel niet noodzakelijkerwijs leidt tot snelle(re) rechtsbescherming en terughoudendheid kan voeden bij lagere rechters om naar het Hof van Justitie van de Europe Unie te verwijzen.