De democratische rechtsstaat, kabinetsformatie, en bescherming
Kortgeleden (maar wel voor de verkiezingen) kreeg ik de vraag van een buitenlandse journalist of Nederland inmiddels een dusdanig niveau van polarisatie had bereikt dat een nieuwe regering fundamentele aspecten van de democratische rechtsstaat in twijfel kon gaan trekken, zoals dat in Hongarije en Slowakije is gebeurd. Inmiddels weten we hoe de verkiezingen zijn afgelopen, maar daarmee is de relevantie van die vraag nog niet weg.
Mijn inschatting is, zoals ik hierna kort zal uiteenzetten, dat we nog ver verwijderd zijn van Hongaarse of Amerikaanse toestanden en van constitutionele achteruitgang. Tegelijkertijd geldt dat achteruitgang soms geleidelijk verloopt en soms onverwacht plaatsvindt met een paar grote stappen na een of meer ingrijpende gebeurtenissen. Dus kan het geen kwaad om alert te zijn en beschermingsmechanismen in te bouwen, bijvoorbeeld ten aanzien van de benoeming van leden van de rechterlijke macht, en ook door te laten zien dat een democratische coalitie-meerderheid wel degelijk oplossingen kan leveren zonder te vervallen in onrechtstatelijke drukmiddelen. Dat alleen al roept de democratisch rechtsstatelijke partijen op met gezwinde spoed een stabiele meerderheid te vormen. Bij mislukken daarvan zal het onrechtstatelijke gevaar groter worden. Extreemrechts lijkt volgens goed marxistisch recept uit op ‘Verelendung’, om daarna de kiezersonvrede te kunnen oogsten. Het democratisch-rechtsstatelijke midden zou moeten beseffen dat het in ieders belang is dat te voorkomen. Dat was toch de achterliggende verkiezingsboodschap van die partijen, die onderlinge inhoudelijke verschillen zou moeten overstijgen.
In mijn overigens lange antwoord aan de journalist voegde ik aan zijn vergelijking nog de landen Polen (onder PiS) en de VS toe. Los van de vraag of de vraagstelling niet wat gecompliceerd is, is het de moeite waard om erover na te denken. Met andere woorden: kan Nederland afglijden als constitutionele rechtsstatelijke democratie en cruciale waarden overboord gooien? Of moeten we accepteren dat de vorm van rechtsstaat en democratie kan fluctueren en dat het er vooral om gaat de basis intact te laten? Wanneer houdt de rechtsstaat op rechtsstaat te zijn? En kan daarvan sprake gaan zijn in de nabije toekomst, of zijn democratie en rechtsstaat in Nederland optimaal beschermd?
Dat laatste heb ik ook vele jaren gedacht van de VS. Anders dan Hongarije, Polen en Slowakije is de VS een tweetal eeuwen oude democratie: een systeem van 'limited government', wars van monarchaal-autocratische trekken, en conform het model van Montesquieu voorzien van scheiding der machten, voorkoming van misbruik van overheidsbevoegdheid en vooral van 'checks and balances'. En toch, wat we nu zien gebeuren, wijst niet bepaald op conformiteit met deze grondwettelijke waarden. Een belangrijke bewaker daarvan, de rechterlijke macht, lijkt ook de afgelopen jaren te zijn ontdaan van neutraliteit en trouw aan het bestaan van tegenmacht en aan de rol van onafhankelijke en onpartijdige arbiter.
Een vergelijking met Polen (onder PiS) en Hongarije dringt zich op: wie de absolute macht wil, zorgt voor een zo groot mogelijke macht in het parlement en bindt constitutionele rechters aan zich met benoemingen en andere ingrepen. En dat alles met een claim op een electoraal mandaat dat (de meerderheid van) het volk zulks steunt. De kiesstelsels in Polen, Hongarije en de VS maken zo’n claim ook eenvoudiger omdat de parlementaire meerderheid niet gelijk staat met de meerderheid onder de kiezers. Dat is anders dan in Nederland, waar populistische partijen dat wel graag wensen en ook zeggen, maar waar duidelijk is dat daarvan geen sprake is: de PVV is wel groot, maar bij lange na niet de meerderheid, ook niet als we Forum voor Democratie erbij tellen.
Betogen dat Nederland niet ook ooit het pad op zou kunnen gaan als Polen, Hongarije en Slowakije kun je er in ieder geval niet alleen op baseren dat jonge democratieën er ontvankelijker voor zijn. Want hoe zijn anders de ontwikkelingen in de VS te verklaren?
Het kiesstelsel lijkt mij wel een belangrijke factor, omdat daardoor kwaadwillende populistische partijen eerder met een beroep op de verkiezingsuitslag kunnen doen alsof ze zich baseren op de wil van het volk.
Daarmee is ook een andere factor verklaard, namelijk de onmacht van het parlement om als tegenmacht te fungeren. Zodra zich daarin een grote populistische stroming bevindt die de parlementaire uitkomsten kan bepalen, is het welhaast ondoenlijk een autocratische regering te binden. Daar kan alleen enigszins sprake van zijn als het parlement op effectieve wijze rechten van parlementaire minderheden respecteert. Zoals bijvoorbeeld ruimte en mogelijkheid om mede de agenda te bepalen of commissiewerk te doen, of onderzoekscommissies te doen instellen.
Verder lijken de mogelijkheden van een autocratische meerderheid cruciaal om een constitutioneel hof aan zich te onderwerpen door greep te krijgen op de samenstelling en eveneens controle op de rechterlijke macht uit te breiden via benoemingen en ontslag. Nu heeft Nederland geen constitutioneel hof, maar wel rechters die via toetsing aan beginselen en verdragen rechtsstatelijkheid kunnen bewaken. We kennen niet een politiek benoemingsproces voor rechters in de Hoge Raad of leden van de hoogste bestuursrechtelijke colleges.
Maar we weten wel dat de Tweede Kamer zich kan bemoeien met voordrachten, waartoe enkele partijen zich ook al wel eens hebben verlaagd. En hoewel de toonzetting van de BBB over het D66-aandeel in de afdeling advisering van de Raad van State strikt genomen niet een ingrijpen in rechtspraak is, heeft deze een soortgelijk gehalte: u doet (adviseert) niet wat wij willen? Dan bent u tegen de meerderheid en dus politiek gezien niet een afspiegeling en daarom door de politiek overrulebaar. Alsof een rechtsstaat niet veel meer is dan de meerderheid beslist; en alsof democratie zonder rechtsstatelijke begrenzing kan, zonder dan te verworden tot een autocratie.
À propos: de rechtspraak kan zich verheugen in meer vertrouwen onder de burgers dan ‘de’ politiek. Dat zou populisten toch wat dienen te matigen in hun toon. Maar in tegendeel, dat vergroot tevens hun boosheid. En hun wens om die ‘tegenmacht’ te onderwerpen.
Daarmee hebben we wat mij betreft de basisregels van de democratische rechtsstaat te pakken: democratie zonder begrenzing is geen democratie, omdat dan de meerderheid onbegrensde macht uitoefent, en onbegrensde macht past niet in een democratie. Rechtsstaatnoties zorgen voor begrenzing en bescherming van recht en burgers. En dat laatste draagt bij aan een kwalitatieve democratie.
Niet iedere wijziging van regels is een aantasting van de rechtsstaat. Wijziging van de onderwijsvrijheid als neergelegd in art. 23 Grondwet is niet per se onrechtstatelijk. Het negeren van rechterlijke uitspraken is dat wel, zoals BBB-minister Wiersma doet door de openbaarmaking van stikstofuitstoters (hoewel voorgeschreven in de Woo en aan de minister tegengeworpen in rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State) te frustreren en te vertragen.
Het is natuurlijk eveneens zorgelijk dat een partij (BBB) met (nog) regeringsverantwoordelijkheid in dit opzicht fundamentele rechtsstatelijke noties ondermijnt en niet erkent. Overigens zijn dit noties die ook de belangen van haar eigen achterban dienen. Wanneer bijvoorbeeld wordt overgegaan tot gedwongen uitkoop van boeren, zorgen deze rechtsstatelijke waarborgen ervoor dat nette procedures en schadevergoedingen zijn verzekerd. Dat een partij als de PVV wordt uitgesloten van regeringsdeelname is dan ook niet verbazingwekkend: zo kan een ‘nepparlement’ zijn tanden laten zien tegen ondermijners van parlementaire kracht.
Na de verkiezingen zal veel afhangen van de parlementaire getalsmatige verhoudingen. Of de democratisch rechtsstatelijke partijen in staat zullen zijn te laten zien dat democratie en evenredige vertegenwoordiging en rechtsstaat wel degelijk in staat zijn crisis aan te pakken en op te lossen en dat te doen in een stabiele setting.
Daarbij ben ik ook geneigd het belang van de EU niet te onderschatten. De EU scoort in het algemeen ook al niet laag in rankings die het vertrouwen van burgers meten. Een economie als de Nederlandse is evenmin erg gebaat bij oppositie in de EU door Nederland à la Polen onder PiS of à la Orbán.
Aalt Willem Heringa is emeritus hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht.