De kabinetsreactie op ‘Ongekend Onrecht’: twee aanbevelingen voor het vervolg

maandag 25 januari 2021, analyse van Prof.Mr. Aalt Willem Heringa

Op vrijdag 15 januari 2020 viel het kabinet over de

kinderopvangtoeslagaffaire en presenteerde het de kabinetsreactie op het rapport Ongekend Onrecht van de Parlementaire Ondervragingscommissie. Dinsdag 19 januari debatteerde de Tweede Kamer. Het was een debat tussen Tweede Kamer en een demissionair kabinet. Hoewel, het kabinet is inderdaad demissionair, maar in de verklaring daarover van Rutte staan twee beleidsterreinen waarop men blijft doen wat nodig is op het stuk van coronavirus bestrijding en aanpak en ten aanzien van de kinderopvangtoeslag.

De kabinetsreactie

De reactie zet een aantal lijnen uit:

  • Herstel van gedupeerde ouders verruimen en versnellen;
  • Stoppen met de Toeslagen in de huidige vorm;
  • Leren van de praktijk:
  • Signalen serieus nemen;
  • Versterken dienstverlening bij alle onderdelen van de overheid;
  • Wet- en regelgeving en de menselijke maat;
  • Het algemene bestuursrecht;
  • Discriminatie en het gebruik van nationaliteit;
  • Informatievoorziening aan parlement en samenleving: openheid is standaard;
  • Informatiehuishouding: de basis op orde; Rol van de andere staatsmachten (lees: de bestuursrechtspraak en de wetgever);
  • Versterking van het ambtelijk vakmanschap.

De ruimte in deze blog is te klein om op alles in te gaan.

Ik pik er een paar punten uit die wat mij betreft verder hadden kunnen worden uitgediept en algemener van aard zijn. Vooral ook omdat de gerezen problematiek zo fundamenteel de rechtsstaat raakt en de werking van de staatsmachten en de bescherming van de burger.

De hand in eigen wetgevingsboezem

De regering laat het nu keurig aan de bestuursrechtspraak om eerst eens zelf te reflecteren op wat daar niet goed is gegaan; een zelfde oproep wordt aan de wetgever gedaan. Op dat laatste punt: daarvan maakt de regering deel uit (en is de allergrootste initiator van wetgeving, veelvuldig ter uitvoering van het regeerakkoord), dus waarom niet al in deze fase aangegeven wat de regering als medewetgever voornemens is te doen, naast het versterken van het ambtelijk vakmanschap. Maar in die paragraaf staat weer niets over de kwaliteit van wetgevingsambtenaren.

De wetgever is, zo is duidelijk geworden, te zeer verstrengeld, en vooringenomen. Tegengeluid wijkt voor regeerakkoord afspraken, coalitiebelangen of krachtige woorden over fraudebestrijding en daadkracht. De uitvoerbaarheid, of de disproportionele strengheid, of aandacht voor individuele belangen en de weging daarvan, moeten dan wijken. Wat daar nu aan te doen? Een uitvoerbaarheidstoets? Misschien, maar de Raad van State vraagt daar ook wel aandacht voor in haar adviezen; de Eerste Kamer dan? Ook niet echt want coalitiebelangen and partijcohesie wegen in het algemeen zwaarder. Kortom, ook de Eerste Kamer zou moeten reflecteren op haar meerwaarde in het wetgevingsproces, ter bewaking van de kwaliteit van wetgeving, uitvoerbaarheid en rechtmatigheid en rechtsstatelijkheid.

Een Regulatory Scrutiny Board in Nederland?

Mijn voorstel zou zijn om op dit vlak te leren van de wetgevingsvoorbereiding op EU-vlak: daar worden voorstellen zo intensief langs verschillende gremia geleid, inclusief de Raad van ministers, dat veel pijnpunten wel worden geadresseerd. En daarbovenop, of eigenlijk daaraan voorafgaand, juist ook om obstakels in de Raad of het EP te voorkomen is er een intensieve voorfase. Daarin speelt de Regulatory Scrutiny Board (RSB) (vroeger Impact Assessment Board geheten) een grote rol. Deze RSB bestaat uit zes onafhankelijke leden en doet de effectiviteitstoetsing van een nieuwe regeling, en beoordeelt alsmede de juridische grondslag en subsidiariteit (waar nodig) en proportionaliteit. Een negatief advies van de RSB dwingt de Commissie om regel en/of toelichting aan te passen en daarna het herwerkte plan opnieuw voor te leggen. Dit is natuurlijk een deskundigeninmenging in wetgeving, maar wel één die ontsporingen kan vermijden en kan inprenten dat in het perspectief van de Trias Politica de wetgever gelijkelijk voor iedereen de regels stelt en daarbij minimum normen dient te respecteren. De borg van Raad van State en Eerste Kamer zijn daarbij kennelijk onvoldoende als er zulke ernstige ontsporingen kunnen gebeuren als zijn gebeurd. Dit gaat dus verder dan een uitvoeringsparagraaf in de MvT. Of, de uiteraard ook nodige, versterking van de toetsing van nieuwe wetgeving vanuit het ministerie van Justitie en veiligheid, waar de kabinetsreactie aan refereert.

Geef de rechter meer bevoegdheden ten aanzien van wetgeving

Mijn tweede punt betreft de mogelijkheid voor onafhankelijke derden zoals Ombudsman maar ook vooral de rechter om op de verstrengelde resultaten van regering en parlement te kunnen ingrijpen. Inderdaad kan dat soms als de wetgever in strijd handelt met mensenrechtenverdragen. Maar wat als een wet simpelweg te onevenredig is en de uitvoerende macht tot insensiviteit dwingt. Om in dat soort gevallen de rechtsstaat te kunnen beschermen en de wetgever terecht te wijzen als deze met tunnelvisie of met oogkleppen op of om het regeerakkoord te dienen, een excessieve regeling tot stand heeft gebracht, geef de rechter specifiek de bevoegdheid om wetgeving ook op dat punt te beoordelen en geef de rechter de bevoegdheid om in gevallen van specifieke hardheid van een wettelijke regel af te wijken.

De erkenning van die bevoegdheid erkent de rol van de rechter en prent deze in dat de wetgever zelf ook van oordeel is dat wetgeving niet disproportioneel mag uitwerken en burgers onevenredig mag beschadigen. En als de wetgever wil voorkomen dat de rechter vaak van die bevoegdheid gebruik moet of gaat maken, zorg ervoor dat wetgeving een expliciete anti hardheidsclausule (zie ook p. 11 veiligheidsventiel genoemd) bevat of daartoe kan leiden. Gelukkig bepleit het kabinet (p. 14) ook dat in de gevallen waarin de wetgeving evident onredelijk hard uitpakt, ... instanties de ruimte (moeten) krijgen om in het voordeel van de burger te beslissen.’ Ik lees instanties hier als executieve, maar ook als rechter....

Kortom, geef daarbij, ook aan de rechter de toetsingsinstrumenten en maak in ruimere mate dan nu toetsing van wetgeving aan algemene rechtsbeginselen mogelijk. Of, de Hoge Raad, zou op dat punt de eigen rechtspraak kunnen gaan herzien en die toetsing openstellen ook in niet verdisconteerde omstandigheden.

Slot

De vraag is of van (de meerderheid in) de Tweede Kamer verwacht kan worden dat ingegaan wordt tegen plannen uit het regeerakkoord; dat staat welhaast haaks op haar betrokkenheid bij het maken ervan; de EK claimt zo’n rol soms wel, maar voert die vaak ook niet uit, en stemt overwegend langs politieke lijnen. De aangekondigde plannen voor openbaarheid staan ook in schril contract met de jarenlange trage voortgang van de Wet Open Overheid (nota bene een initiatief) waar de Eerste Kamer ook nog een novelle afdwong die de ‘bite’ van deze wet verzachtte, onder het motto dat openbaarheid wat duur en lastig zou zijn voor de overheidsorganen. Gelukkig lijkt nu het besef daar dat openbaarheid de regel moet zijn en de overheid en dus ook de informatie daarbinnen van ons allen zijn. En met een goede pers en zo nu en dan Kamerleden die zich ergens in vastbijten en met sterkere waarborgen in de wetgevingsfase en een rechter met meer instrumenten, komen we een stuk verder. ‘Bite’ achteraf prent zorgvuldigheid vooraf meer in.

 

Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Maastricht.